lA RESIDENCE des enfants
La loi prévoit les modalités de résidence des enfants, ce que l’on nomme dans le langage courant la garde.
En cas de séparation des parents, qu’ils soient mariés ou non, se pose la question des conditions de garde des enfants, qu’elle sera leur résidence et avec qui ?
Les conditions de garde des enfants (leur résidence) sont envisagées au cas par cas, en fonction de l’âge des enfants notamment et ci dessous les explications à connaitre.
L’intérêt du ou des enfants est le critère essentiel à prendre en considération.
La résidence des enfants (la garde)
En cas de séparation des parents, qu’ils soient mariés ou non, se pose la question des conditions de garde des enfants, qu’elle sera leur résidence et avec qui.
Ecoutez cette épisode de la Chronique Juridique pour en savoir plus sur ce sujet…
Comment distinguer la Garde de l’enfant et autorité parentale ?
L’autorité parentale et la garde de l’enfant sont deux choses différentes.
L’autorité parentale est conjointe, si l’enfant est reconnu par les deux parents, et dans ce cas, les deux parents ont des droits égaux sur les grandes décisions de l’éducation de l’enfant.
L’autorité parentale, lorsqu’elle est commune, fait que les parents devront prendre ensemble les décisions importantes concernant l’enfant, et notamment celles portant sur la santé, l’orientation scolaire ou professionnelle, l’éducation religieuse et tout changement de résidence de l’enfant.
Cela implique également que les parents doivent s’informer réciproquement sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances) et permettre et faciliter les échanges de l’enfant avec l’autre parent, dans le respect du cadre de vie de chacun.
Ceci indépendamment de la résidence de l’enfant chez l’un ou l’autre des parents.
Les conditions de garde des enfants (leur résidence) sont envisagées au cas par cas, en fonction de l’âge des enfants notamment : chez qui l’enfant va avoir son domicile principal ?
L’intérêt du ou des enfants est le critère essentiel à prendre en considération.
Comment est fixée la garde des enfants ?
L’intérêt de l’enfant est le pivot autour duquel s’organise le devenir de l’enfant en cas de séparation des parents.
Toute la question est alors de savoir où est l’intérêt de l’enfant et c’est le juge qui tranchera s’il n’y a pas d’accord.
En cas de séparation d’un couple non marié : si les parents s’entendent sur le choix du système de garde, ils peuvent élaborer soit entre eux directement (mais risqué), soit par l’intermédiaire de leur(s) avocat(s), une convention parentale écrite et l’appliquer.
La garde des enfants est alors fixée d’un commun accord dans une convention signée par les deux parties.
Si les parents ne sont pas d’accord amiablement sur le choix de la garde de l’enfant et/ou ses modalités, ils peuvent aussi s’adresser à un médiateur familial qui les aidera éventuellement à surmonter leurs différends.
Toutefois, pour que cette convention ait une valeur en cas de litige, il vaut mieux que les parents soumettent cette convention au Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance du lieu de résidence des enfants.
Le Juge aux affaires familiales pourra notamment vérifier que chaque parent a bien donné son libre consentement et que la convention respecte l’intérêt des enfants.
Le Juge aux affaires familiales homologuera la convention, s’il considère que cette convention respecte en tout point l’intérêt supérieur des enfants.
Si le Juge aux affaires familiales considère que l’intérêt de l’enfant n’est pas respecté, il peut décider des modalités différentes concernant le droit de visite et d’hébergement ou encore accorder la résidence principale de l’enfant au père plutôt qu’à la mère et inversement, voire imposer une garde alternée.
En cas de séparation d’un couple marié comment la garde des enfantS se passe t elle ?
La question de la garde des enfants et des modalités du droit de visite et d’hébergement est envisagée dans le cadre de la procédure de divorce.
Là encore, si les parents s’entendent, le juge pourra entériner l’accord du père et de la mère.
Toutefois, si les parents ne s’entendent pas sur le choix de la garde de l’enfant et/ou ses modalités, c’est le juge qui tranchera au moment du divorce.
Il faut savoir que le mode de garde, ainsi que les modalités du droit de visite et d’hébergement, ne sont pas établis une fois pour toute.
Ils peuvent donc être remis en cause et modifiés, de façon consensuelle, unilatérale, ou par un retour devant la justice en cas de changement de situation.
l’enfant à t il le droit être entendu ?
La loi invite le juge à tenir compte des sentiments exprimés par l’enfant.
Toutefois, si l’enfant a moins de 13 ans, son audition est facultative, si elle paraît nécessaire et si elle ne comporte pas d’inconvénients pour lui.
Lorsque l’enfant a plus de 13 ans et demande à être entendu, l’audition prend un caractère obligatoire et ne peut être écartée que par décision du juge spécialement motivée.
Quels sont les différents modes de garde envisageables ?
A/ La garde classique (qui est le mode de garde le plus souvent envisagé par les parents)
La garde classique signifie que la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, l’autre parent bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement.
Les modalités et les rythmes du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent ne sont pas déterminés par la loi.
Elles sont envisagées au cas par cas en tenant compte de différents éléments, notamment :
l’âge de l’enfant,
le domicile des parents,
les disponibilités des parents,
l’établissement scolaire de l’enfant par exemple.
En règle générale, lorsque les parents ont fait le choix d’une garde classique des enfants, le rythme adopté est le suivant :
L’enfant vit pendant la semaine chez le parent à qui a été confiée la résidence principale,
Il passe un week-end sur deux (du vendredi sortie des classes ou vendredi 18h/19h ou samedi matin au dimanche soir 18h/19h ou lundi rentrée des classes) chez l’autre parent.
Les petites vacances et les grandes vacances scolaires sont partagées par moitié entre les parents.
Concernant les grandes vacances, le plus souvent, l’enfant passe un mois chez l’un de ses parents et l’autre mois chez l’autre parent.
Mais, si les parents s’accordent, les modalités peuvent être fixées librement entre eux et les parents peuvent, par exemple, pour les grandes vacances d’été, décider d’un fractionnement par quinzaine.
Il faut savoir qu’il est en général à la charge du parent hébergeant d’aller chercher ou faire chercher l’enfant par une personne digne de confiance au domicile du parent qui a la garde de l’enfant.
Le plus souvent, il est à la charge du parent hébergeant d’assumer les frais de transport afférents à son droit de visite et d’hébergement.
Toutefois, cet élément est apprécié au cas d’espèce en fonction notamment de l’éloignement géographique des parents et des capacités financières de chacun des parents.
Il est également important de savoir qu’en règle générale :
Tout jour férié qui précède ou qui suit immédiatement une période normale d’exercice du droit de visite et d’hébergement s’ajoute automatiquement à cette période,
L’enfant passera la fin de semaine comportant le Fête des Pères avec son père et la fin de semaine comportant le dimanche de Fête des Mères avec sa mère,
À défaut d’accord amiable, si le titulaire du droit de visite et d’hébergement ne l’a pas exercé dans la première heure pour les fins de semaines ou dans la première journée pour les périodes de vacances, il sera présumé avoir renoncé à la totalité de la période.
La garde classique, avec une résidence principale fixée au domicile d’un des parents, offre une stabilité de lieu à l’enfant dans la mesure où il vit au même endroit la majeure partie du temps. Cela lui permet donc d’avoir des repères bien établis, notamment lorsqu’il est petit et a encore besoin de soins maternels.
Toutefois, si ce système présente des avantages, il n’en demeure pas moins certains inconvénients.
En effet, le fait de moins voir l’un de ses parents peut instaurer un manque chez l’enfant. De même, le parent qui bénéficie seulement d’un droit de visite et d’hébergement peut être en souffrance.
B/ La garde classique, avec droit de visite et d’hébergement élargi
Afin de maintenir les liens entre l’enfant et le parent qui n’en a pas la garde, les parents sont libres de prévoir un droit de visite et d’hébergement élargi pour le parent qui n’a pas la résidence principale de l’enfant.
Le père et la mère peuvent par exemple prévoir, d’un commun accord, que le parent qui n’a pas la résidence de l’enfant, aura l’enfant un soir supplémentaire dans la semaine, en plus d’un week-end sur deux.
C/ La garde alternée
La loi prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents.
La plupart des spécialistes de l’enfance estime que la résidence en alternance au domicile de chacun des parents doit être adaptée à l’âge de l’enfant, et pas forcément paritaire dès le départ.
En effet, le rythme 50/50 et 7 jours sur 7 est considéré comme compliqué pour un enfant de moins de trois ans.
En pratique, rares sont les parents à réclamer ce mode de garde pour de très jeunes enfants, et peu de juges l’accordent sauf si c’est ce qui a déjà été mis en place et que ça fonctionne bien.
D’après des chiffres du ministère de la justice, 13 % des enfants de moins de 5 ans sont en résidence alternée, contre 24,2 % des enfants âgés entre 5 et 10 ans.
Pour les enfants âgés de moins de 5 ans, c’est en général une répartition souple, et non une répartition une semaine / une semaine qui est privilégiée.
Il faut savoir que la mise en place de la résidence alternée ne nécessite pas, à titre de condition, une bonne entente entre les parents, mais c’est préférable évidemment car dans certains cas de refus par le juge est une situation de conflit trop important entre les parents.
En cas de désaccord entre les parents sur le mode de résidence ou de conflit entre les parents, le Juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, au terme de laquelle il statue définitivement.
Il faut souligner qu’une résidence alternée n’implique pas nécessairement la suppression du versement d’une pension alimentaire de l’un des parents à l’autre.
Une résidence alternée implique effectivement la prise en charge directe et partagée des frais exposés pour l’entretien et l’éducation de l’enfant et une pension peut être versée à l’un des parents si ses facultés financières ne lui permettent pas d’assumer seul la charge financière de l’enfant commun.
Ainsi les revenus de chaque parent et ses charges sont étudiés.
Dans quel(s) cas le droit de visite et d’hébergement d’un parent peut-il être suspendu voire supprimé ?
L’intérêt d’un enfant étant de maintenir des relations constantes et soutenues avec chacun de ses deux parents, le juge doit constater l’existence de motifs graves pour refuser un droit de visite ou d’hébergement.
À titre d’exemple, la jurisprudence considère qu’est insuffisant le fait que les enfants ne souhaitent pas revoir leur père.
À l’inverse, la jurisprudence a suspendu le droit de visite pour un père incarcéré, dont sont relevées la fragilité et l’absence de collaboration pour permettre une visite en parloir et pour que les retrouvailles avec l’enfant se passent bien.
Plus encore, la jurisprudence a refusé un droit de visite et d’hébergement pour motif grave en raison de la brutalité du mari, du refus du père de se conformer aux décisions de justice et de laisser rentrer l’enfant en France à l’issue de ses vacances.
Dans certains cas, conformément à l’intérêt de l’enfant, le Juge aux affaires familiales peut ordonner que le droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre désigné à cet effet (un espace neutre).
Dans ce cas, le juge doit fixer la durée de la mesure et déterminer la périodicité et la durée des rencontres, mais cela dans les cas ou les parents sont en conflits au niveau des enfants et si un droit de visite et/ou d’hébergement normal ne peut pas être fixé.
Quelles sont les Obligations des parents et les sanctions éventuelles en cas de non-respect ?
Il est essentiel de retenir que chaque parent doit prévenir l’autre de tout changement d’adresse, dans un délai d’un mois par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou acte d’huissier, sous peine d’encourir potentiellement six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende.
Il est également important de savoir que le refus injustifié de représenter un enfant à la personne qui a le droit de le réclamer, constitue un délit de non représentation d’enfant puni potentiellement d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende, et de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende si l’enfant est retenu pendant plus de cinq jours ou hors du territoire de la République française.
