Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge enregistré par notaire
Combien de divorces sont prononcés ?
123 668 divorces ont été prononcés en 2015. Plus de la moitié des divorces en 2015 sont des divorces par consentement mutuel.
Au cours d’une vie, un couple sur trois, voir sur deux en milieux urbain, divorce et ainsi le nombre de dossiers pèse sur la gestion des tribunaux.
C’est notamment pour cette raison que le législateur a souhaité, pour désengorger les tribunaux et par souci de moderniser le « démariage », mettre en place un Divorce amiable sans présence du Juge, réalisé entre deux Avocats et enregistré par le Notaire.
C’est désormais un type de divorce à utiliser quand c’est possible et que les époux sont d’accord sur tout, sachant que d’autres types de divorce existent toujours.
Ecoutez cette épisode de la Chronique Juridique pour en savoir plus sur ce sujet…
Quels sont les avantages du divorce amiable ?
Le divorce par consentement mutuel ou divorce à l’amiable a pour avantage de permettre aux époux de négocier eux-mêmes les conséquences de la rupture.
C’est un divorce plus rapide et plus économique qu’un divorce contentieux si les éléments sont simples.
De plus, il y a toujours la présence de l’Avocat qui garantie la sécurité juridique des accords passés directement entre les époux qui doivent avoir chacun leur Avocat.
Que faut-il faire pour divorcer à l’amiable ?
Pour pouvoir divorcer à l’amiable, cela suppose que les deux époux soient prêts à s’engager dans ce processus de manière libre et éclairée.
Le divorce par consentement mutuel, qu’il soit conventionnel ou judiciaire, nécessite en effet que les époux parviennent, aux termes de négociations si cela est nécessaire, à se mettre d’accord sur le principe du divorce et sur tous ses effets, sans aucune exception.
Les époux devront donc parvenir à un accord sur les mesures relatives à leurs enfants communs, notamment au niveau de l’autorité parentale (conjointe ou exclusivement exercée par un des parents), de la résidence principale (résidence au domicile d’un des parents, résidence alternée), des modalités du droit de visite et d’hébergement, du montant de la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants.
Les époux devront également se mettre d’accord sur les mesures qui les concernent, à savoir notamment l’usage du nom marital ou non par l’épouse à la suite du divorce, la liquidation de leurs droits et intérêts patrimoniaux (c’est-à-dire le sort des biens immobiliers et des biens mobiliers (meubles du domicile conjugal, véhicules) du couple), le versement ou pas d’une prestation compensatoire (les époux devront être d’accord sur le montant à verser, ainsi que sur les modalités du versement qui pourra se faire soit en capital, soit sous forme de rente viagère).
Que dit la nouvelle loi sur le divorce amiable ?
Depuis le 1er janvier 2017, les couples mariés qui veulent divorcer par consentement mutuel sont soumis à la nouvelle procédure instaurée par la loi justice du XXIe siècle.
Ils n’ont plus à comparaître devant le juge.
Autrement dit, le divorce par consentement mutuel est déjudiciarisé : il n’y aura plus d’audience d’homologation de la convention de divorce devant le Juge aux affaires familiales.
C’est l’instauration par le législateur du « divorce par consentement mutuel, par acte sous signatures privées, contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire » issu de la loi du 18 novembre 2016.
Le divorce avec un juge est-il conservé ?
Dans certains cas, l’audience d’homologation devant le Juge aux affaires familiales près le Tribunal de grande instance est conservée.
Il s’agit des hypothèses suivantes :
- Toutes les requêtes en divorce déposées avant le 1er janvier 2017 feront l’objet d’une audience devant le Juge aux affaires familiales.
- Si un enfant mineur capable de discernement désire être entendu par le magistrat, le divorce sera obligatoirement judiciaire et les époux devront comparaitre devant le juge, éventuellement assistés par un avocat commun.
Cela vaut que la demande émane d’un seul enfant ou de plusieurs enfants communs du couple.
Bien évidemment, la question ne se pose pas lorsque les époux n’ont pas d’enfant commun.
En revanche, en présence d’enfant(s) commun(s), en âge de discernement (estimé par les tribunaux à 10 ans et plus), il faudra systématiquement se poser la question de savoir si le mineur demande son audition par le juge.
Pour cela, les parents, en qualité de détenteurs de l’autorité parentale, vont devoir informer leur enfant de son droit d’être entendu.
Les enfants recevront alors un formulaire d’information de leurs droits qu’ils devront signer, dans lequel ils peuvent demander à être entendu ou non par un Juge.
A côté de cela, demeurent encore également, le divorce accepté, le divorce pour faute ou le divorce pour altération définitive du lien conjugal qui nécessitent aux toujours une décision du Juge.
- Que se passe-t-il lorsque l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection ?
Le législateur a prévu que le divorce par consentement mutuel conventionnel n’est pas ouvert aux époux si l’un d’eux est placé sous un régime de protection (sauvegarde de justice, tutelle, curatelle) pour notamment éviter un débat après le divorce sur la capacité de l’un ou l’autre des époux à consentir au divorce.
Étant d’ailleurs précisé que, lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection, les époux ne peuvent pas divorcer par consentement mutuel, que ce soit conventionnellement ou judiciairement.
En dehors de ces cas, la procédure de divorce par consentement mutuel est mise en œuvre sans avoir recours au juge.
Cette mise en œuvre simplifiée concerne aussi bien le divorce par consentement mutuel conventionnel que les époux mettent en place dès le départ que la passerelle pour laquelle ils optent lorsque, en cours de procédure contentieuse (divorce pour faute ou divorce pour acceptation de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci), ils décident finalement de divorcer par consentement mutuel et qu’aucun enfant ne demande son audition par le juge.
La présence d’un avocat est-elle nécessaire ?
S’il ne nécessite plus d’avoir recours au juge, ce divorce par consentement mutuel conventionnel nécessite le recours à l’avocat.
Chacun des époux doit, dans le nouveau dispositif, être obligatoirement assisté et représenté de son propre avocat tout au long de la négociation et du processus de séparation.
Il n’y a donc plus de possibilité pour les époux de divorcer avec un avocat commun.
La volonté du législateur a en effet été de remplacer le contrôle du juge par un contrôle des avocats des époux et la présence de deux avocats garantit l’équilibre de la convention et des intérêts de chacun des époux.
Tout divorce par consentement mutuel conventionnel sera donc engagé, accompagné, négocié, finalisé dans le moindre de ses détails par deux avocats et sous leur seule, unique et commune responsabilité.
Ce binôme d’avocats est sans rattachement territorial nécessaire puisqu’il n’existe plus ni procédure, ni instance.
Cela signifie que les époux peuvent choisir un binôme d’avocats de proximité (c’est-à-dire du même barreau), mais aussi de binômes totalement mobiles et donc extérieurs (au choix).
L’Avocat dans ce type de divorce peut donc s’occuper d’un divorce n’importe où en France.
Chaque avocat devra considérer l’ensemble des questions de toute nature, notamment l’ensemble des questions patrimoniales et compensatoires, l’appréciation des enjeux d’ordre psychologique et humain, de l’organisation de la vie des enfants et plus largement de la famille.
Les époux, assistés chacun par leur avocat, vont mutuellement consentir à la rupture du mariage et constater leur accord sur le divorce et sur ses effets les concernant, ainsi qu’à l’égard de leurs enfants et de leurs biens.
L’acte qui constatera le divorce sera rédigé conjointement par les deux avocats selon les accords des époux.
Il s’agit d’une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par les deux avocats.
À peine de nullité, la convention devra comporter les mentions suivantes :
- Les noms, prénoms, dates et lieux de naissance, nationalité, profession, résidence de chacun des époux, la date et le lieu de mariage,
- Les mêmes indications concernant chacun de leurs enfants,
- Le nom, l’adresse professionnelle, la structure d’exercice professionnel et le barreau de rattachement des avocats chargés d’assister les époux,
- L’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses conséquences,
- Les modalités du règlement complet des effets du divorce,
- La déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ou l’état liquidatif des droits pécuniaires et intérêts patrimoniaux des époux.
Etant précisé que si la liquidation porte sur des biens immobiliers soumis à publicité foncière, l’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant un notaire.
- La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge.
Afin de permettre à l’avocat de rédiger la convention, quelles sont les documents que les époux devront lui remettre ?
- Justificatif d’identité de chacun des époux (carte d’identité, passeport)
- Copie du livret de famille
- Copie du contrat de mariage, si vous en avez établi un,
- Copie intégrale datant de moins de 3 mois des actes suivants :
* acte de mariage
* acte de naissance de Madame
* acte de naissance de Monsieur
* actes de naissance des enfants
- Déclaration sur l’honneur de chacun des époux conformément aux dispositions de l’article 272 du Code Civil.
- Les éléments justifiant des revenus et des charges de chacun des époux,
- Les éléments permettant de procéder à la liquidation des droits pécuniaires et intérêts patrimoniaux des époux (acte de propriété des biens immobiliers, liste des biens mobiliers, extrait K bis de société, carte grise des véhicules, etc.)
- Les éléments d’appréciation de la disparité dans la situation respective des parties.
Quelles sont les étapes essentielles de cette nouvelle procédure de divorce sans juge ?
- Si le couple a des biens immobiliers communs, les deux époux doivent, au préalable, prendre rendez-vous ensemble chez le notaire, pour liquider leur régime matrimonial ou régler le sort de ce bien immobilier,
- Chacun des époux a ensuite un premier rendez-vous chez son avocat, chargé de protéger les intérêts de son client et des enfants,
- Une première réunion contradictoire sera ensuite organisée entre les deux époux ensemble avec chacun leur avocat pour discuter les modalités de la convention de divorce,
- La convention de divorce sera rédigée par les deux avocats ensemble,
- Une fois le projet finalisé selon la volonté des époux, chaque avocat envoie par lettre recommandée avec accusé de réception le projet de convention à son client,
- Chaque époux bénéficie alors d’un délai de réflexion de quinze jours après réception du projet de convention pour éventuellement apporter des modifications au projet, ce qui permet de protéger le consentement des époux,
- Un second rendez-vous sera ensuite organisé entre les deux époux et leurs avocats respectifs pour finaliser la convention de divorce et la signer (quatre signatures).
Une fois la convention signée par tous, les avocats la déposeront chez le notaire qui aura été choisi par les deux époux, sans contrainte de territorialité et donc totalement de leur choix.
Les époux n’ont pas à comparaître devant le notaire pour ce simple dépôt.
Le rôle du notaire est simplement de vérifier si les exigences formelles ont bien été respectées et de s’assurer que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion de quinze jours.
Il convient de préciser que le notaire n’a aucun contrôle sur le fond et aucun pouvoir d’homologation de la convention.
Son rôle consiste à enregistrer la convention de divorce pour lui donner une date certaine et également force exécutoire.
En définitive, ce nouveau divorce, qui a été souhaité par le législateur pour désengorger les tribunaux et gagner du temps, n’est plus prononcé par qui que ce soit : ni par le juge, ni par les avocats puisque leur rôle est de rédiger la convention, ni par le notaire dont le rôle est de procéder à des points de contrôle formels lors du dépôt de la convention et de recevoir le dépôt de cette convention au rang des minutes.
Quand ce divorce amiable prend il effet ?
Enfin, la convention de divorce n’a pas d’effets au jour de sa signature, mais au moment de son dépôt au rang du notaire.
C’est donc à la date de ce dépôt que la convention de divorce devra être appliquée et que le mariage sera dissous.
À l’égard des tiers, le divorce ne produira ses effets qu’à compter de sa transcription sur les registres d’État civil.
Donc, il est très important que votre avocat demande la transcription après le dépôt de la convention chez le Notaire.
tél : 04 94 67 29 19 mail : jeanlouis.bernardi@wanadoo.fr
site avocat-bernardi.fr
